Die GbR ist die Grundform der Personengesellschaften, ihre Entstehung und deren Voraussetzungen sind damit auch maßgebend für die OHG und die KG.
Die Entstehung der GbR richtet sich nach § 705 BGB und erfolgt durch Einigung der Gesellschafter (Gesellschaftsvertrag) auf die Förderung und Verfolgung eines gemeinsamen Zwecks.
Tatbestandsvoraussetzungen des § 705 BGB
- Gesellschafter
Geeignet Gesellschafter zu werden ist jede natürliche und juristische Person. Die Haftungsbeschränkung schließt eine Gesellschafterstellung dabei nicht aus.
Aus der Rechtsnatur der GbR als Schuldverhältnis, die in § 705 BGB schon durch den Begriff der Einigung anklingt, ergibt sich für die GbR, dass mindestens zwei Personen für deren Entstehung vorhanden sein müssen. Daraus folgt im Gegensatz zu den juristischen Personen der Kapitalgesellschaften, dass es bei Ausscheiden des letzten Mitgesellschafters zur sofortigen Beendigung der GbR kommt. Eine Einmann-GbR ist somit nicht möglich.
Eine Beschränkung der Gesellschafterzahl nach oben gibt es hingegen nicht. Je mehr Gesellschafter Teil der Gesellschaft werden, desto mehr gleicht sie sich einer Publikumsgesellschaft aus lose mit einander in Beziehung stehenden Gesellschaftern an und desto eher ist die Gesellschaft als nicht-eingetragener Verein anzusehen. Der Übergang von GbR zum nicht-eingetragenem Verein ist hierbei fließend, eine Abgrenzung kann anhand der Organisationsstruktur versucht werden, die beim nicht-eingetragenen Verein körperschaftlich ist.
- Gemeinsamer Zweck
Im Grunde kann jeder erlaubte Zweck Gegenstand einer GbR sein. In Betracht kommen wirtschaftliche Zwecke wie der Betrieb eines Gewerbes oder die Verwaltung von Vermögen, ideelle, also beispielsweise auf politische, religiöse oder wissenschaftliche Ziele gerichtete Zwecke oder materielle Zwecke, die auf körperliche Erfolge wie die Herstellung einer Sache abzielen.
Ihre Grenze finden erlaubte Zwecke in der Sitten- oder Gesetzeswidrigkeit. Der Zweck muss von allen Gesellschaftern geteilt werden und ist von deren persönlichen Motiven zu unterscheiden.
- Gesellschaftsvertrag
Der Gesellschaftsvertrag stellt die Einigung der Gesellschafter bzgl. eines auf Förderung und Verfolgung eines gemeinsamen Zwecks gerichteten Schuldverhältnisses dar.
Für Vertragsschluss muss zunächst bei allen Parteien der zur rechtsgeschäftlichen Bindung relevante Wille vorliegen, der Gesellschaftsvertrag ist hier von bloßen Gefälligkeitsverhältnissen abzugrenzen. Das Fehlen von Formvorschriften für die Entstehung der GbR macht es möglich, dass der Vertragsschluss auch konkludent erfolgen kann.
Aus § 705 BGB folgt, dass der Vertrag mindestens die beiden Tatbestandsmerkmale regeln muss: den gemeinsamen Zweck und diesbezüglich den Umfang und Inhalt der vertraglichen Förderungspflicht der Parteien. Darüber hinaus bestehen keine weiteren Voraussetzungen.
Entstehungsschritte der GbR
Unterschieden wird weiter zwischen der Entstehung des Innen- und des Außenverhältnisses der GbR. Als Sonderform der Entstehung ist die Umwandlung einer bereits bestehenden anderen Gesellschaftsform in eine GbR anzusehen.
- Entstehung der Innen-GbR
Die Innen-GbR stellt das bloße Gesellschafterverhältnis untereinander dar, es kann auch ohne den Counterpart der Außen-GbR bestehen, soweit die GbR nicht nach außen hin tätig wird. Das Gesellschafterverhältnis ist dabei ein reines Schuldverhältnis mit den Gesellschaftern als Schuldner, das durch Abschluss des Gesellschaftsvertrags begründet wird.
- Entstehung der Außen-GbR
Als reines Innenverhältnis ist die GbR noch nicht rechtsfähig und kann nicht rechtlich nach außen tätig werden, hierfür ist die Entstehung der Außen-GbR erforderlich. Erst dann kann sich die Gesellschaft gegenüber Dritten verpflichten. In analoger Anwendung des § 123 Abs. 2 HGB erfolgt diese im Zeitpunkt des Geschäftsbeginns. Notwendig ist, dass die Gesellschafter einem rechtsgeschäftlichen Tätigwerden der Gesellschaft zugestimmt haben.
- Entstehung durch Umwandlung
Außer durch Gesellschaftsvertrag kann eine GbR auch durch Formumwandlung einer anderen Gesellschaft entstehen. Zu unterscheiden ist dabei zwischen der Umwandlung von Kapitalgesellschaften (GmbH, AG, KGaA) nach den Bestimmungen des UmwG und der Umwandlung von Personengesellschaften (OHG, KG). Die Umwandlung nach §§ 190 ff. UmwG muss für Kapitalgesellschaften durch einstimmigen Beschluss aller Anteilsinhaber beschlossen werden (§ 233 Abs. 1 UmwG). Der getroffene Beschluss ist außerdem notariell zu beurkunden (§ 193 Abs. 3 S. 1 UmwG) und in das Handelsregister der formwechselnden Kapitalgesellschaft einzutragen (§ 235 Abs. 1 S. 1 UmwG).
Die Umwandlung von OHG und KG in eine GbR beruht hingegen auf dem Rechtsformzwang der Personengesellschaften. Aufgrund des Nicht-Erfüllens der Tatbestandsmerkmale der OHG (§ 105 HGB) oder KG (§ 161 HGB) wechseln diese automatisch die Rechtsform. Ein Beschluss der Gesellschafter ist somit nicht notwendig.