Aus betriebswirtschaftlicher Sicht ist das Einschalten von Freelancern in Form von Werkverträgen oft reizvoller als das Anstellen von festen Arbeitnehmern. Freelancer können projektbezogen eingesetzt werden und ist die Auftragslage weniger günstig, müssen nicht diverse Arbeitnehmer ohne entsprechende Aufträge weiterfinanziert werden. Zudem unterfallen Freelancer nicht dem strengen Arbeitnehmerschutz, so dass eine Abwicklung der Vertragsverhältnisse in aller Regel deutlich vereinfacht abläuft.
Was zunächst einfach und erfreulich klingt, kann sich jedoch schnell als Haftungsfalle entpuppen und zwar nicht nur hinsichtlich Nachzahlungspflichten sondern bis hin zu strafrechtlichen Sanktionen. Gefahr droht immer, wenn das vermeintliche Werkvertragsverhältnis durch die entsprechende Behörde nicht anerkannt wird sondern als Scheinselbstständigkeit den Regelungen des Arbeitsrechts unterworfen wird.
Schauen wir uns zunächst einmal an, was für Gefahren in einem Fall der Scheinselbstständigkeit drohen, bevor wir auf die genauen Einstufungskriterien eingehen:
Auswirkungen der Scheinselbstständigkeit
Sozialversicherungspflicht und Lohnsteuer
Arbeitnehmer und Arbeitgeber sind Sozialversicherungspflichtig. Stellt sich im Nachhinein heraus, dass eine Scheinselbstständigkeit vorliegt, muss der Arbeitgeber gem. §§ 28d und 28e SGB IV als alleiniger Sozialversicherungsschuldner den Gesamtsozialversicherungsbeitrag rückwirkend bezahlen. Diese Ansprüche verjähren zwar gem. § 25 SGB IV vier Jahren nach Ablauf des Kalenderjahres indem sie fällig werden – allerdings erhöht sich diese Frist auf 30 Jahren, wenn die Beiträge vorsätzlich vorenthalten wurden, wovon dann ausgegangen wird, wenn man eine bewusste Umgehung der Sozialversicherungspflicht unterstellt. Der Arbeitnehmeranteil darf hierbei nur mit den nächsten drei Gehaltsabrechnungen verrechnet werden.
Die Hochrechnung wird von der Deutschen Rentenversicherugn dergestalt vorgenommen, dass das an den scheinselbständig Beschäftigten ausgezahlte Arbeitsentgelt als Nettolohn angesehen wird. Dieser wird grundsätzlich mit der Steuerklasse VI berechnet und samt Solidaritätszuschlag und Kirchensteuer auf ein Bruttogehalt hochgerechnet.
ZUSÄTZLICH haftet der Arbeitgeber weiterhin für die nicht abgeführte Lohnsteuer nach § 42d I Nr. 1 i.V.m. § 38 EStG und kann hier neben dem Arbeitnehmer durch einen Haftungsbescheid nach § 191 I AO in Anspruch genommen werden. Grundsätzlich ist zwar der Arbeitnehmer Schuldner der Lohnsteuer, aber durch § 42d EStG haftet der Arbeitgeber Arbeitgeber neben dem Arbeitnehmer dafür, dass die Lohnsteuer richtig einbehalten und abgeführt wird. Es besteht – soweit die Arbeitgeberhaftung reicht – eine gesamtschuldnerische Haftung. Gegen eine derartige Haftung kann man anführen, dass ja schon der Scheinselbständige Einkommenssteuer auf seine Honorare bezahlt hat.
Oftmals dauert es viele Monate, bis ein solcher Haftungsbescheid durch das Finanzamt ergeht. In diesem Haftungsbescheid wird dann wiederum die Lohnsteuer für die hochgerechneten Arbeitsentgelte festgesetzt. Eine solche Festsetzung erfolgt im Falle einer GmbH gegen den Geschäftsführer persönlich.
Aus alledem resultieren dann auch Rückforderungsansprüche gegen den Arbeitnehmer.
Vorsteuer
Über all das hinaus kommt noch eine Haftung auf Rückzahlung von gezogener Vorsteuer in Betracht, denn ein Arbeitgeber darf eben (anders als ein Auftraggeber) keine Vorsteuer aus den Rechnungen des Arbeitnehmers geltend machen.
Vorsteuer darf nur gezogen werden, wenn die Umsatzsteuer gesetzlich geschuldet wird. Das ist bei der Rechnung des Arbeitnehmers nicht der Fall, § 14c UStG. Aus diesem Grunde hat der Arbeitgeber nach Feststellung des Vorliegens einer abhängigen Beschäftigung etwaige zu Unrecht gezogene Vorsteuer gegenüber dem zuständigen zu berichtigen.
Unfallversicherung
Gemäß § 110 Ia SGB VII hat der Arbeitgeber eines Scheinselbstständigen, falls dieser einen Unfall erleidet, dem Unfallversicherungsträger wirklich alle Aufwendungen, wie bspw. Reha, Verletztengeld aber auch Wiedereingliederungshilfen oder Renten zu erstatten. Hier können schnell große Summen zusammen kommen.
Strafrecht
Bei entsprechendem nachweisbarem Verschulden steht sogar der Straftatbestand des § 266a StGB im Raum, welcher das Vorenthalten und Veruntreuen von Arbeitsentgelt sanktioniert (z.B. BGH NJW 2014, 1975 ff.). Hier droht im schlimmsten Fall eine Freiheitsstrafe von bis zu fünf Jahren.
Arbeitsrecht
Auch kam es bereits vor, dass Freelancer auf den Geschmack der Arbeitnehmerrechte gekommen sind und erfolgreich vor den Arbeitsgerichten ihre hieraus resultierenden Rechte durchgesetzt haben. Dann hat man als Unternehmer genau die Situation, die man durch die Einschaltung von Freelancern vermeiden will.
Wann greifen nach der Rechtsprechung also diese Sanktionen?
Einstufungskriterien bei der Scheinselbstständigkeit
Zunächst muss festgehalten werden, dass der Einstufung als Scheinselbstständiger durch die Gerichte stets eine Einzelfallentscheidung vorausgeht, wobei stets eine Gesamtschau erfolgt. Unterschiedliche Kriterien können je nach Einzelfall verschieden gewichtet werden. Das Feststellen einer Scheinselbstständigkeit ist dementsprechend keine exakte Wissenschaft und kann immer nur eine Wahrscheinlichkeitseinschätzung erfolgen.
Bedeutsam sind zunächst die Regelungen in dem jeweiligen Vertragswerk zwischen Unternehmer und Freelancer, wobei alleine die Verwendung bestimmter Schlüsselbegriffe nicht ausreichend ist. Es kommt vielmehr darauf an, wie dieser Vertrag in der Realität „gelebt“ wird.
Daneben hat die höchstrichterliche Rechtsprechung einen gewissen Kriterienkatalog entwickelt, der dann im Einzelfall gewertet und gewichtet wird.
Die wichtigsten Kriterien für eine Scheinselbstständigkeit sind insbesondere die Folgenden:
- Eingliederung in die Betriebsorganisation
- Weisungsgebundenheit bzgl. Zeit, Ort und Art der Tätigkeit
- Verpflichtung der persönlichen Leistungserbringung
- Vorhandensein eines eingerichteten Arbeitsplatzes
Die wichtigsten Kriterien gegen eine Scheinselbstständigkeit sind (neben der Umkehr der o.g.):
- Tragen eines unternehmerischen Risikos
- Ausüben weiterer Tätigkeiten
- Uneingeschränkte Möglichkeit einer Nebentätigkeit
- Vorliegen eines eigenen Unternehmensrisikos inklusive Haftungs- und Gewährleistungspflichten
- Freie Entscheidung über die Annahme oder Ablehnung von Aufträgen
Wie kann man der Scheinselbstständigkeit entgehen?
Eine Möglichkeit ist natürlich die Vermeidung der oben angesprochenen Risikofaktoren. Allerdings kann dies zu einem hohen organisatorischen Aufwand führen und birgt durch die unterschiedliche Gewichtung der Faktoren durch die Gerichte immer gewisse Restrisiken.
Eine deutlich sicherere Variante ist die Gründung einer GmbH oder Unternehmergesellschaft (UG) durch den Freelancer. Der Auftraggeber erteilt dann dieser Gesellschaft mit eigener Rechtspersönlichkeit den Auftrag, den der Freelancer als deren Geschäftsführer vor Ort ausführt. Als juristische Personen sind die Gesellschaften nicht rentenversicherungspflichtig und auch der Freelancer als Gesellschafter Geschäftsführer unterliegt keiner Versicherungspflicht. Unterschiede ergeben sich allerdings hinsichtlich der Steuerlast, da bei der GmbH Körperschaftssteuer und Gewerbesteuer anfallen. Allerdings kann das Geschäftsführergehalt steuermindernd berücksichtigt werden, so dass in einer Gesamtschau oft nicht wesentlich mehr Steuern gezahlt werden.
Hinweis: Dieser Artikel und die hierin erwähnten Kriterien sollen und können keine Einzelfallberatung durch einen Rechtsanwalt ersetzen. Er dient vielmehr dazu ein erstes Problembewusstsein zu etablieren.
Benno von Braunbehrens
Nach seinem Studium an der Ludwigs-Maximilians-Universität mit Schwerpunkt Kapitalgesellschaftsrecht absolvierte er sein Referendariat an dem Oberlandesgericht München. Seine Ausbildung führte ihn u.a. zu einem Venture Capital Fond in Kopenhagen, wie einer großen Wirtschaftskanzlei in New York.