Ablauf
Formal juristisch gesehen vollzieht sich eine GmbH-Gründung in drei großen Hauptschritten.
Erster Schritt ist überhaupt ein Entschluss eine GmbH gründen zu wollen. Zu diesem Zwecke folgen auch gleich der bzw. die ersten Entwurf bzw. Entwürfe eines möglichen Gesellschaftsvertrags (synonym: Satzung, siehe hierzu folgenden Artikel). Ist ein akzeptabler Vertrag ausgearbeitet erfolgt dessen Beurkundung durch einen Notar in einem entsprechenden Beurkundungstermin.
In einem zweiten Schritt wird erfolgt die Ansammlung des Kapitals. Die organische Struktur der Gesellschaft wird ausgebildet indem Geschäftsführung und Gesellschafterversammlung bestellt werden. Die Gesellschaft wird sozusagen „ausgerüstet“.
Der letzte und finale Schritt ist die Eintragung der Gesellschaft im Handelsregister. Erst mit Eintragung erlangt die Gesellschaft ihren eigenständigen Subjekts-Charakter und die Fähigkeit am Rechtsverkehr als solche „Gesellschaft mit beschränkter Haftung“ aktiv zu werden.
Der gesamte Gründungsakt einer GmbH ist ein sehr bürokratischer, bei der Zeitplanung sollte dies daher bewusst einkalkuliert werden.
Die Gründungsschritte in der Übersicht
Abschließend die Schritte einer Standardgründung in nummerischer Aufzählung:
- Entschluss zur GmbH-Gründung
- Entwurf eines Gesellschaftsvertrags (Satzung)
- Vereinbarung eines Notartermins zur Beurkundung
- Nach Beurkundung erfolgt die Eröffnung eines Kontos
- Leistung der Einlagen auf das Bankkonto
- Nachweis der Einlageleistung beim Notar
- Beantragung der Eintragung zum Handelsregister (erfolgt idR. durch den Notar)
- Begleichung der Gebühren für Notar und Registereintragung (beim Amtsgericht)
- Bestätigung der Eintragung durch das Amtsgericht
- Die GmbH ist eingetragen und somit entstanden; Anfertigung einer Startbilanz, Erstellung von Geschäftspapieren
Die Gründungsschritte im Einzelnen und deren Haftungssituationen
Vorgründungsgesellschaft (Übersicht Punkte 1-3)
Mit dem bloßen Entschluss eine GmbH gründen zu wollen existiert diese noch nicht. Der Zusammenschluss der Gesellschafter mit dem konkreten Ziel eine GmbH gründen zu wollen ist jedoch selbst schon ein gesellschaftlicher Zusammenschluss, man spricht insofern von der sog. Vorgründungsgesellschaft. Je nach Zwecksetzung liegt die Vorgründungsgesellschaft in Gestalt einer Gesellschaft des bürgerlichen Rechts (GbR) oder einer offenen Handelsgesellschaft (OHG) vor.
Haftung in der Vorgründungsgesellschaft
Im Stadium der Vorgründungsgesellschaft richtet sich die Haftung daher nach personengesellschaftsrechtlichen Grundsätzen. D.h. die beteiligten Gesellschafter haften jeweils unmittelbar (= direkt gegenüber den Gläubigern), unbeschränkt (= mit ihrem Privatvermögen) und solidarisch (= auf den vollen Betrag). Nur durch individuelle Abreden mit dem Vertragspartner kann die Haftung einzelner Personen variiert werden.
Vor-GmbH (Übersicht Punkte 4-8)
Mit der notariellen Beurkundung des Gesellschaftsvertrages hat die Vorgründungsgesellschaft ihren wesentlichen Zweck innerhalb der Gründung erreicht und endet dort. Nun steht auch fest in welche Richtung die Gründung geht. Aus der Vorgründungsgesellschaft wird automatisch die sogenannte Vor-GmbH oder auch GmbH in Gründung (kurz: GmbH i.G.) genannt (allg. Vor-Gesellschaft bzw. Gesellschaft i.G.). Vieles im Rahmen der Vor-GmbH ist und war lange Zeit umstritten. Einigkeit besteht inzwischen soweit, dass die Vor-GmbH selbst teilrechtsfähig ist und bereits ein eigenständiges rechtliches Subjekt – jedoch eigener Art – ist.
Es können also schon Geschäfte in ihrem Namen getätigt und die Vor-GmbH als Schuldner verpflichtet bzw. Gläubiger begünstigt werden. So können etwa Geschäftsräume oder Waren im Namen der GmbH i.G. gekauft bzw. angemietet werden. Außerdem erfolgt hier die Einrichtung eines Kontos und Aufbringung des Stammkapitals, Organe der GmbH werden bestellt und die Gründung nähert sich ihrem Abschluss.
Als „eigene Art“ (lat. „sui generis“) wird die Vor-Gesellschaft deshalb bezeichnet weil sie rechtlich gesehen einerseits nicht exakt dasselbe ist wie die spätere GmbH, andererseits aber auch keine bloße BGB-Gesellschaft (GbR) oder OHG wie die Vorgründungsgesellschaft. Daher ist sie eine eigene Organisationsform zwischen diesen. Gleichwohl weist die Vor-GmbH bereits eine – der GmbH ähnliche – körperschaftliche Struktur auf und ist ebenso wie diese durch ihre Geschäftsführung handlungsfähig. Aufgrund dieser Ähnlichkeit finden bereits die Rechtsvorschriften aus dem GmbH-Gesetz teilweise auf diese Anwendung.
Haftung in der Vor-GmbH
Verlustdeckungshaftung
Aufgrund ihres eigenen Subjektcharakters haftet die Vor-GmbH mit ihrem Gesellschaftsvermögen selbst. Demgegenüber haften die beteiligten Gesellschafter den Gläubigern der Vor-GmbH dem Grunde nach ab diesem Zeitpunkt nicht (mehr).
Zu beachten ist aber folgender Gedanke: Die Vor-GmbH nähert sich dem Ziel der späteren Eintragung und Umwandlung in die vollwertige GmbH. Eine solche muss über ein gewisses Grundkapital (Stammkapital) verfügen. Würde nun einzig und allein die Vor-GmbH haften ihr Gesellschaftsvermögen u.U. schnell verbraucht. Aufgrund der Verluste käme es dann nie zu einer wirksamen Eintragung.
Daher obliegt den Gesellschaftern zwar nicht gegenüber Dritten wohl aber im Innenverhältnis zur Vor-Gesellschaft eine interne Deckungspflicht aller Schulden der Vor-Gesellschaft. Man spricht hierbei von der sog. Verlustdeckungshaftung.
Außenhaftung in Form der Handelndenhaftung
Ausnahmsweise kann es zu einer direkten Außenhaftung der Gesellschafter kommen, insbesondere dann wenn diese ausdrücklich im Namen der späteren GmbH gehandelt haben. Man spricht insofern von der sog. Handelndenhaftung, § 11 Abs. 2 GmbHG. Da es die Gesellschaft als solche bis zu ihrer Eintragung noch gar nicht gibt (es existiert bislang nur die Vor-Gesellschaft) kann diese – mangels Vertretungsmacht – auch nicht wirksam verpflichtet werden. Konsequenz ist daher eine Verpflichtung und damit Haftung des jeweils Handelnden. Regelmäßig dürfte dies nur die nach außen repräsentativ handelnden Gesellschafter und damit die Geschäftsführer betreffen, von der Rechtsprechung wird eine Handelndenhaftung jedoch auch auf Nicht-Geschäftsführer angewendet, wenn diese objektiv gesehen wie ein Geschäftsführer in Erscheinung treten (sog. faktischer Geschäftsführer), der Gedanke bleibt derselbe.
Außenhaftung in Falle der sog. unechten Vor-GmbH
Zu einer Außenhaftung kann es auch dann kommen, wenn die Gesellschafter das eigentliche Vorhaben der Eintragungsabsicht inzwischen aufgegeben, gleichwohl die Geschäftstätigkeit der Vor-GmbH aber weitergeführt haben. Die Gründung bleibt also vor der Eintragung stecken. Ab diesem Zeitpunkt spricht man von einer sog. unechten Vorgesellschaft, dabei handelt es sich faktisch gesehen um nichts anderes als eine reine GbR oder OHG.
Nach gefestigter Rechtsprechung vollzieht sich die Haftung der Gesellschafter dann nach einschlägigen personengesellschaftsrechtlichen Vorschriften – die Gesellschafter haften daher persönlich und solidarisch für sämtliche Verbindlichkeiten.
Eine reine Innenhaftung der Gesellschafter wie bei der Verlustdeckungshaftung hätte zur Folge, dass sich Gläubiger zunächst nur an die Vor-GmbH wenden können, welche im Wege des Regress gegen ihre Gesellschafter vorgeht oder dass sich Gläubiger eben diese Regressansprüche im Rahmen der Zwangsvollstreckung sich pfänden ließen. Dieser Weg wird – im Falle der aufgegebenen Eintragungsabsicht – als ein reiner Formalismus verstanden, so dass ausnahmsweise ein direkter Zugriff auf die Gesellschafter gestattet ist. Gleiches gilt für den Fall das von Anfang an nie tatsächliche Eintragungsabsicht vorhanden war. Durch Aufgabe bzw. Fehlen einer ernsten Eintragungsabsicht ist der einzige Grund entfallen die Gründer einer persönlichen Inanspruchnahme durch die Gläubiger zu entziehen. Die Gesellschafter trifft daher die Pflicht sämtliche aus der aufgenommenen Geschäftstätigkeit aufgelaufenen Verluste auszugleichen bzw. zu decken.
Eine Haftung in der gleichen Weise besteht auch im Falle einer Ein-Mann-Vor-GmbH, der Handlungsunfähigkeit der Vor-GmbH oder dem Vorhandensein nur eines einzigen Gläubigers. In all diesen Fällen dient es dem Schutz der bzw. des Gläubiger/s einen direkten Zugriff auf die Gesellschafter zu gestatten.
GmbH (Übersicht Punkte 9-10)
Erfolgt letztlich die Eintragung im Handelsregister dann entsteht die GmbH als solche und damit als eigenständige juristische Person, vgl. § 11 Abs. 1 GmbHG. Verbindlichkeiten der Vor-Gesellschaft sind nun automatisch Verbindlichkeiten der GmbH. Man spricht dabei vom sog. Grundsatz der Kontinuität.
Haftung in der GmbH
Unterbilanzhaftung
Ab der Eintragung findet die Haftungsgrenze des § 13 Abs. 2 GmbHG für alle Gesellschafter nunmehr direkt Anwendung. Eine Außenhaftung gegenüber den Gläubiger entfällt damit komplett. Auch die Handelndenhaftung nach § 11 Abs. 2 GmbH. verliert ihre Relevanz und endet.
Sollte sich ergeben dass im eigentlichen Zeitpunkt der Handelsregistereintragung das Stammkapital geringer ist als der nominelle Betrag abzüglich der Gründungskosten (Unterbilanz), m.a.W. sollten die Gesellschaft mit über die Gründung hinausgehende Kosten bzw. Schäden im Vermögen vorbelastet sein, haften die Gesellschaft für den Ausgleich dieser Vermögensposten, jedoch auch nur anteilig (pro rata) im Innenverhältnis zur Gesellschaft. Dies entspricht im Wesentlichen demselben Gedanken wie der Verlustdeckungshaftung (bei der Vor-GmbH). An ihre Stelle tritt mit erfolgter Eintragung und damit Entstehung der GmbH diese Haftung als entsprechendes Äquivalent. Man bezeichnet dies als sog. Unterbilanzhaftung (synonym: Vorbelastungshaftung oder auch Differenzhaftung).
Übersicht der Haftung
| Gründungsschritt | Haftung der Gesellschafter |
|---|---|
| 1. Vorgründungsgesellschaft | Persönlich, unmittelbar, solidarisch |
| 2. Vor-GmbH (Vor-Gesellschaft) | Grds. Keine Haftung gegenüber Dritten (§ 13 II GmbHG in entsprechender Anwendung) Aber Haftung für Verbindlichkeiten der Vor-GmbH im Innenverhältnis (sog. Verlustdeckungshaftung) Ausnahmsweise Außenhaftung: • Bei Aufgabe der Eintragungsabsicht oder deren Fehlen von Anfang an (Verlustdeckungshaftung nach außen) • Bestehen einer Ein-Mann-Vor-GmbH oder deren Vermögenslosigkeit oder Handlungsunfähigkeit • Haftung des Handelnden im Name der (späteren) GmbH |
| 3. GmbH | Keine Haftung gegenüber Dritten (§ 13 II GmbHG in direkter Anwendung) Äquivalent zur Verlustdeckungshaftung besteht eine vergleichbare Differenzhaftung/Vorbelastungshaftung Keine Anwendung der Handelndenhaftung mehr! |
Vereinfachte Gründung
Seit der MoMiG-Reform im Jahre 2008 sieht das Gesetz die Möglichkeit einer vereinfachten Gründung unter Zuhilfenahme eines Musterprotokolls vor. Sollte die Gesellschaft höchstens aus drei Gesellschafters bestehen kann auf dieses Muster zurückgegriffen werden. Selbstverständlich können durch diese Erleichterung einiges an bürokratischen Aufwand und Kosten eingespart werden.
Als Nachteile der „Mustergründung“ sind jedoch zu nennen:
- Das Musterprotokoll bietet keinerlei flexible Gestaltungsmöglichkeiten. Wer sich für die Verwendung des gesetzlichen Musters entscheidet darf darüber hinaus in keiner Weise vom Gesetz abweichen, § 2 Abs. 1 a S. 3 GmbH. Der Gesetzgeber setzt hierbei also bewusst auf das Prinzip „Ganz oder gar nicht“
- Je nach Gestaltung der Gesellschaft und danach wer an ihr beteiligt ist kann aber weitere Klärungsbedarf anfallen und bestehen.
- Es gibt nur die Möglichkeit einer Bargründung, Sachgründungen sind ausgeschlossen (zu diesen Möglichkeiten hier mehr)
- Mustergründungen sind beschränkt auf Ein-Mann-GmbHs oder GmbHs mit maximal drei Gesellschaftern und einem einzigen Geschäftsführer.
Es sollte daher immer darauf geachtet werden ob sämtliche Interessen und Belange aller Beteiligten ausreichend und umfassend geklärt werden können. Ob tatsächlich die ersparten Kosten und der ersparte Beratungsaufwand im Rahmen einer Mustergründung in Relation hierzu stehen hängt vom jeweiligen Einzelfall ab. (Zu den Kosten der Gründung siehe folgenden Artikel)