Eine in wirtschaftliche Schieflage geratene GmbH sieht sich regelmäßig einem Insolvenzverfahren ausgesetzt. Der GmbH-Geschäftsführer stellt bei drohender bzw. bestehender Zahlungsunfähigkeit (§§ 17, 18 InsO) oder Überschuldung (§ 19 InsO) der Gesellschaft einen Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens vor dem Insolvenzgericht. Das Gericht kann den Insolvenzantrag entweder annehmen oder mangels Masse zurückweisen. Was aber passiert, wenn das Insolvenzverfahren zunächst abgelehnt wurde, die Gesellschaft dann wieder auf Kurs kommt und sich ihre wirtschaftliche Lage verbessert? Über diese Frage hatte der Bundesgerichtshof [BGH, Beschluss vom 25.1.2022 – II ZB 8/21] zu befinden.
Sachverhalt des zu entscheidenden Falls
Die Antragstellerin ist eine im Handelsregister eingetragene GmbH mit einem Stammkapital von 50.000 DM. Im Februar 2007 wies das Insolvenzgericht den Antrag der Gesellschaft auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Gesellschaft mangels Masse zurück. Die Ablehnung des Eröffnungsbeschlusses und die Auflösung der GmbH wurden gemäß § 60 Abs. 1 Nr. 5 GmbH von Amts wegen in das Handelsregister eingetragen.
Der zum Geschäftsführer bestellte Liquidator – und Alleingesellschafter – meldete im Mai 2020 in einem Gesellschafterbeschluss unter anderem die Fortsetzung der GmbH vor. Die Eintragung ins Handelsregister wurde beantragt und der Geschäftsführer versicherte zugleich, dass weder mit der Verteilung des Vermögens an die Gesellschafter begonnen worden sei, noch dass die Verbindlichkeiten der Gesellschaft das Vermögen überstiegen und auch keine wirtschaftliche Neugründung vorliege. Im Februar 2021 erklärte er schließlich den Rangrücktritt eines Gesellschafterdarlehens und überwies der Gesellschaft im April 2021 25.000 € als „Stammkapital“. Das AG Darmstadt wies den Eintragungsantrag für das Handelsregister zurück. Die von der Antragstellerin hiergegen eingelegte Beschwerde ist in allen Instanzen erfolglos geblieben.
Rechtslage zur der Auflösung der GmbH nach § 60 Abs. 1 Nr. 5 GmbHG
Die Gesetzeslage nach § 60 Abs. 1 Nr. 5 GmbHG ist zunächst einmal sehr klar: wird der Insolvenzantrag der GmbH gemäß § 26 InsO durch rechtskräftigen Beschluss des Insolvenzgerichts mangels Masse zurückgewiesen, so ist die Gesellschaft aufzulösen. Diesen Antrag lehnt das Insolvenzgericht nach § 26 Abs. 1 InsO ab, wenn das Vermögen der GmbH voraussichtlich nicht ausreichen wird, um die Kosten des Insolvenzverfahrens zu decken.
Nach ihrer Auflösung wird die GmbH zunächst abgewickelt (sog. Liquidation). In diesem Stadium wird die tätige Gesellschaft zur „Gesellschaft in Liquidation“. Ihr Zweck ist auf die Abwicklung gerichtet. Den Liquidatoren – dabei handelt es sich zumeist um die bisherigen Geschäftsführer – gewährleisten dabei die Aufgabe sämtlicher Geschäftstätigkeit sowie die Begleichung offener Verbindlichkeiten. Ein etwaig verbleibender Überschuss wird an die Gesellschafter verteilt, vgl. § 72 GmbHG.
Erst in einem letzten Schritt tritt nach erfolgreicher Liquidation und Löschung aus dem Handelsregister dann die Vollbeendigung der GmbH ein. Ihre rechtliche Existenz erlischt [vgl. Darstellung der Beendigung der GmbH].
Wie entschied der BGH in diesem Fall?
Der vorliegende Fall zeichnet sich zwar durch den nachträglichen Wegfall der Insolvenzgründe aus. Der BGH wies die Rechtsbeschwerde der Antragstellerin dennoch zunächst unter Berufung auf den Wortlaut des § 60 Abs. 1 Nr. 5 GmbHG zurück, wonach die Gesellschaft bei einem Beschluss nach § 26 InsO aufzulösen sei. Die Vorschrift diene dem Gläubigerschutz und bezwecke den umgehenden Ausschluss einer Gesellschaft von der Teilnahme am Rechtsverkehr, die nicht einmal mehr die finanziellen Mittel zur Durchführung eines Insolvenzverfahrens besitzt.
Eine spätere Fortsetzung der GmbH nach einem Beschluss nach § 60 Abs. 1 Nr. 5 GmbHG lehnte der BGH aufgrund gesetzgeberischer Erwägungen ab: Der Wortlaut des § 60 Abs. 1 Nr. 5 GmbHG sehe – ganz im Gegensatz zu § 60 Abs. 1 Nr. 4 GmbHG – gerade keine Fortsetzung vor. Eine GmbH wird zwar gemäß § 60 Abs. 1 Nr. 4 GmbHG durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens gleichermaßen aufgelöst. Wenn das Verfahren aber auf Antrag des Schuldners eingestellt oder nach Bestätigung eines Insolvenzplans aufgehoben wird, steht den Gesellschaftern die Fortsetzung der GmbH offen. In begrenztem Umfang ist eine Fortführung also durchaus möglich.
Für eine Erweiterung dieser Fortsetzungsmöglichkeit auf Fälle des § 60 Abs. 1 Nr. 5 GmbHG bestehe hingegen kein Bedürfnis: Lassen die Beteiligten eine gesetzlich eingeräumte Fortsetzungsmöglichkeit wie des § 60 Abs. 1 Nr. 4 GmbHG ungenutzt, sei nicht ersichtlich, wieso man ihnen eine gesetzlich nicht vorgesehene Möglichkeit zur Fortführung der Gesellschaft durch einen schlichten Fortsetzungsbeschluss eröffnen sollte. Schließlich stehe es den Beteiligten frei, durch rechtzeitige Zuführung von Mitteln zur Deckung der Verfahrenskosten in den Anwendungsbereich des § 60 Abs. 1 Nr. 4 GmbHG zu gelangen.
Ist der spätere Wegfall der Insolvenzgründe also unbeachtlich?
Ja, dem BGH käme es bei dieser Beurteilung nicht darauf an, ob sämtliche Auflösungsgründe für die GmbH sowie deren Insolvenz beseitigt wurden. Insbesondere die Zuführung neuer Mittel begründe keine Möglichkeit der Fortführung durch Gesellschafterbeschluss. Das Gesetz sei in diesem Fall eindeutig.
Wird der Beschluss über die Ablehnung des Eröffnungsantrags also einmal rechtskräftig, so ist die Gesellschaft in diesem Zeitpunkt aufgelöst und schließlich – ohne Fortführungsmöglichkeit – zu liquidieren.
Praxistipp:
Der BGH macht deutlich, dass es für eine in wirtschaftliche Schieflage geratene GmbH aufgrund von § 60 Abs. 1 Nr. 5 GmbHG keinen Weg mehr zurück zur wirtschaftlichen Tätigkeit gibt, nachdem das Insolvenzverfahren mangels Masse abgelehnt wurde. Ist eine Gesellschaft also insolvenzreif und soll erhalten werden, muss der Verhinderung der Ablehnung nach § 26 InsO oberste Priorität eingeräumt werden, um in den Genuss der Fortführungsmöglichkeit des § 60 Abs. 1 Nr. 4 GmbHG zu gelangen.
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Jan Köster
Die kanzleiköster ist eine auf das Gesellschaftsrecht spezialisierte Boutique-Kanzlei in Münchens Museums- und Universitätsviertel Maxvorstadt.